Existe um
Direito a Fotografar em Portugal?
Continua a divulgação de
importantes artigos na temática do Direito de Fotografar em Portugal . Neste artigo em particular coloca a
importante questão: será que existe um direito a fotografar em Portugal? Aqui
fica a resposta…
Podemos
dizer que, em regra, um fotógrafo tem o direito a:
·
Fazer fotografias em lugares públicos e
noutros locais onde não existam restrições específicas;
·
Publicar as fotografias;
·
Vender as fotografias;
·
Não ser perturbado na sua atividade.
Porém,
existem limites à sua atividade, que importa conhecer para que a possa
desenvolver com tranquilidade, seja a título profissional ou apenas como
passatempo.
O
que nos diz a Constituição?
A
Constituição da República Portuguesa é o diploma fundamental que rege a nossa
vida em sociedade. No seu artigo 42.º, reconhece a liberdade de criação
cultural, seja ela intelectual, artística e científica, e garante a proteção
legal dos direitos de autor[1]. Por esta via, o fotógrafo vê reconhecido
o seu direito a criar imagens artísticas e tem garantida a sua proteção legal.
Por
seu turno, o artigo 37.º, a propósito da “Liberdade de expressão e informação”,
estabelece que “todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu
pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro
meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem
impedimentos nem discriminações” (n.º 1). E, de modo perentório, determina que
“o exercício destes direitos não pode ser impedido ou limitado por qualquer
tipo ou forma de censura” (n.º 2).
Porém,
é também o mesmo artigo da Lei Fundamental que nos alerta para eventuais
excessos, ao instituir que “as infrações cometidas no exercício destes direitos
ficam submetidas aos princípios gerais de direito criminal ou do ilícito de
mera ordenação social” (n.º 3) e, por esse motivo, “a todas as pessoas,
singulares ou coletivas, é assegurado, em condições de igualdade e eficácia, o
direito de resposta e de retificação, bem como o direito a indemnização pelos
danos sofridos” (n.º 4).
Deste
modo, ao que aqui interessa, o fotógrafo fica desde logo ciente que a sua
liberdade de expressão através da imagem pode colidir com os direitos de outros
cidadãos e, por esse motivo, de imediato limitada. Igualmente, se ultrapassar
os limites do seu direito com prejuízo para outros, poderá ver-se na
circunstância de responder criminal (cumprindo uma pena de prisão ou ser
condenado em dias de multa) ou civilmente (pagando uma indemnização) pela sua
atuação, ou ainda ver-lhe aplicada uma coima.
Então
em que ficamos?
Vivemos
num mundo cada vez mais dominado pela imagem, somos controlados na rua, nos
transportes públicos, nos bancos, em locais vigiados por segurança privada,
expomo-nos em programas de TV… porque é que o cidadão reage ao fotógrafo que
pratica o seu passatempo na rua ou exerce a sua profissão?
Não
faltam exemplos de comportamentos inadequados de fotógrafos ou do uso indevido
da fotografia. Infelizmente, essa é uma realidade bem patente, onde se incluem
chavões como o terrorismo ou a pedofilia.
Mas
serão todos os fotógrafos terroristas ou pedófilos? Obviamente que não. Porém,
estes receios coletivos a que se alia a superexposição pública em busca de uma
fama efémera, acabam por criar uma consciencialização aguda em torno da
fotografia e dos direitos que assistem a quem é fotografado ou que detém algum
tipo de direito sobre algo que é captado em imagem.
Em
próximos artigos serão abordadas questões relacionadas com o direito à imagem
de pessoas retratadas, direitos de proprietário e de autor, bem como outras
limitações ao direito a fotografar, como por exemplo no caso de proteção de
produtos e objetos; logótipos e marcas; propriedade intelectual; arte,
arquitetura e interpretações; sítios, locais e recintos (locais públicos e
locais de acesso ao público, como discotecas e restaurantes, estações de metro
e comboio, centros comerciais, parques e reservas naturais, monumentos e
museus).
Esta
temática será aprofundada em artigo futuro.
O Respeito pelo
Direito à Imagem da Pessoa Retratada (1)
No
artigo anterior deixou-se claro que existe um direito – protegido pela
Constituição da República Portuguesa – à livre criação cultural, em especial no
que respeita à fotografia artística; igualmente e no mesmo plano, é consagrado
o direito à expressão (também) através da imagem. Porém, é ainda a própria Lei
Fundamental que nos alerta para o dever de respeitar os direitos de outrem – e
até de responder civil e/ou criminalmente no caso da sua violação.
Pela
sensibilidade que a questão suscita, neste e nos próximos artigos irá fazer-se
uma abordagem ao direito de imagem de pessoas retratadas, sendo prestada
atenção particular aos direitos e às limitações consagradas na Constituição, no
Código Civil e no Código Penal.
Aproximação
ao conceito de imagem humana
Na
abordagem do conceito de imagem (para efeitos de saber quem pode ser
fotografado e em que condições) importa desde logo reter o seguinte:
1.
Está em causa a figura humana e/ou a sua
reprodução em termos tais que tornem reconhecível ou identificável uma pessoa
individualmente considerada;
2.
Pode envolver apenas partes do corpo;
3.
Basta que o próprio se reconheça.
Quando
temos um retrato onde alguém seja reconhecível ou identificável (no seu todo
físico ou apenas numa parte), estamos perante uma situação em que o direito à
imagem se encontra protegido e onde o direito a fotografar poderá ter de ceder.
Já
no que respeita a fotografias de pessoas em que apenas o próprio se reconheça
poderemos ter situações controversas. Com efeito, existem autores que sustentam
que não basta que o próprio se identifique, havendo necessidade de pelo menos
um terceiro também o fazer sem que seja necessário recorrer a técnicas
periciais específicas. Porém, ainda que assim possa ser em muitas
circunstâncias, a verdade é que poderão existir casos em que o uso abusivo da
fotografia em que apenas o próprio se reconheça possa ser suficiente para gerar
a tutela do Direito – veja-se a circunstância de um modelo de nu que posa para
um fotógrafo, autorizando a reprodução de partes do seu corpo apenas em
contexto de exposição artística e que vê surgir fotografias em situação
publicitária, por apropriação indevida de terceiro. A este respeito pode
ver-se, ainda, a prática corrente dos bancos de imagens, onde a colocação à
venda de retratos integrais de pessoas ou em que apenas se vislumbram partes do
corpo humano (ou seja, em que tipicamente apenas o próprio se reconhecerá)
carece em absoluto de “autorizações de modelo”.
O
que nos diz a Constituição?
Desde
logo a Constituição, no n.º 1 do seu artigo 26.º, estabelece que a todos é
reconhecido o direito à imagem, entre outros direitos de personalidade.
Verificamos
que a Constituição consagra, como Direito Fundamental de cada um, a faculdade
de:
1.
Não ser fotografado nem ver o seu corpo
exposto sem o seu consentimento, com ou sem caráter comercial;
2.
Não ver o seu corpo apresentado de forma
gráfica (ex. desenho) ou montagem ofensiva e malevolamente distorcida ou
infiel.
É
admissível sustentar que não goza do direito à imagem (pelo menos no primeiro
sentido) quem ocupe um cargo ou desempenhe uma função em que a publicidade
(isto é, o conhecimento e a relação com o público) seja elemento essencial.
Estão nesta circunstância figuras públicas como políticos, artistas ou
personalidades do jet set que, no exercício dessa atividade,
sejam fotografadas e a sua imagem tenha algum tipo de aproveitamento sem que
seja necessário o seu consentimento. Já assim não será no caso de essas mesmas
personalidades estarem em situação da sua vida privada – neste caso, a proteção
que a lei confere alarga-se e é igual à de qualquer cidadão. A este propósito,
existe uma linha ténue quanto ao trabalho fotográfico envolvendo figuras
públicas e a sua publicação em revistas sobre vida social – estando em causa um
direito à informação, muitas vezes esse limite é ultrapassado e podem
verificar-se situações de responsabilidade civil e penal para o fotógrafo e
outros.
Por
outro lado, a concessão desta proteção não determina a exclusão da imagem do
comércio – a lei explícita de que modo pode ser prestado o consentimento por
parte da pessoa retratada. Desde logo, nos termos do n.º do artigo 217.º do
Código Civil, o consentimento pode ser prestado de forma expressa ou tácita. E
é isto mesmo que o n.º 1 do artigo 79.º do Código Civil nos explica. Porém,
esta necessidade e suas exceções serão analisadas em próximos artigos.
O Direito de Autor em geral
E no caso da fotografia?
O Respeito pelo Direito à Imagem da Pessoa Retratada
(2) – o Consentimento
A proteção constitucional do direito à imagem, tal como referido no artigo anteriormente publicado, não determina a
proibição absoluta de captação de retratos de pessoas nem a exclusão das
imagens do comércio ou do seu uso em outros contextos. Assim, a lei geral
encarrega-se de explicitar de que modo pode ser obtido o consentimento da
pessoa retratada, criando um equilíbrio entre os direitos potencialmente
conflituantes: nos termos do n.º 1 do artigo 217.º do Código Civil,
estabelece-se que o consentimento pode ser prestado de forma expressa ou
tácita; por outro lado, o artigo 79.º do mesmo diploma determina as
circunstâncias em que o consentimento expresso é dispensado.
Forma do consentimento
Nos termos do artigo 219º do Código Civil, vigora o princípio da liberdade
de forma: «a validade da declaração negocial não depende da observância de
forma especial, salvo quando a lei a exigir». No mesmo sentido veja-se o n.º 2
do artigo 38.º do Código Penal: «o consentimento pode ser expresso por qualquer
meio que traduza uma vontade séria, livre e esclarecida do titular do interesse
juridicamente protegido, e pode ser livremente revogado até à execução do
facto»
Deste modo, o
fotógrafo pode obter o consentimento da pessoa retratada por qualquer forma que
possa ser usada para demonstrar a vontade da outra parte.
O consentimento expresso
O artigo 79.º do
Código Civil estabelece um conjunto de regras fundamentais relativas ao direito
à imagem de uma pessoa. Começa por fixar um princípio geral de uso apenas
mediante consentimento, para depois estabelecer algumas exceções e termina com
a limitação às exceções que permitiu antes. Parecendo algo confuso, não será
depois da sua análise sistemática.
Em regra, o retrato de
uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem o seu
consentimento. Trata-se de uma norma clara e que sem outro enquadramento
limitaria em absoluto a possibilidade de captação de retratos ou imagens em que
figurem pessoas sem o seu consentimento.
Depois da morte da pessoa retratada, a autorização do uso da sua imagem
compete ao cônjuge sobrevivo ou qualquer descendente, ascendente, irmão,
sobrinho ou herdeiro do falecido, segundo esta ordem.
Ainda neste contexto e
a propósito do consentimento, importa salientar a problemática dos menores e
dos interditos:
1. Os menores, de 18 anos
de idade carecem de capacidade para o exercício de direitos.
Esta incapacidade é suprida pelo poder paternal ou pela tutela. Aquele que
perfizer dezoito anos de idade adquire plena capacidade de exercício de
direitos, ficando habilitado a reger a sua pessoa e a dispor dos seus bens.
2. Por seu turno, podem
ser interditos do exercício dos seus direitos todos aqueles que por anomalia
psíquica, surdez-mudez ou cegueira se mostrem incapazes de governar suas
pessoas e bens. As interdições são aplicáveis a maiores de idade e o interdito
é equiparado ao menor, sendo-lhe aplicáveis, com as necessárias adaptações, as
disposições que regulam a incapacidade por menoridade e fixam os meios de
suprir o poder paternal.
Resulta assim, que os
menores e os interditos não podem dar diretamente ao fotógrafo o seu
consentimento de uso da sua própria imagem. Deverá haver o cuidado de o
recolher junto do progenitor que exerça o poder paternal ou de quem esteja
legalmente habilitado a exercer a tutela.
O consentimento tácito
O Código Civil
estabelece igualmente regras quanto ao consentimento tácito. Dispõe o n.º 1 do
artigo 217.º que «a declaração negocial pode ser expressa ou tácita: é
expressa, quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio direto de
manifestação da vontade, e tácita, quando se deduz de factos que, com toda a
probabilidade, a revelam». E esta regra é aplicável mesmo no caso das
declarações formais, determinando o n.º 2 do mesmo artigo que «o caráter formal
da declaração não impede que ela seja emitida tacitamente, desde que a forma
tenha sido observada quanto aos factos de que a declaração se deduz».
É assim, por força da
lei, que se estabelece claramente a possibilidade de o fotógrafo obter o
consentimento tácito da pessoa retratada, podendo dar uso às imagens obtidas
desde que, perante o circunstancialismo do caso concreto, consiga demonstrar
que quem figura na fotografia assentiu à sua captação e usos razoáveis
inerentes. O olhar inequívoco e sorridente para a câmera pode ser uma
demonstração de que a pessoa retratada consentiu na captação da imagem – porém,
outros factos podem desmentir esta conclusão, tudo dependendo do caso concreto.
Noutras situações, mesmo que a pessoa retratada esteja alheada da captação da imagem
poderemos estar perante um caso de consentimento tácito. É o caso que iremos
ver de seguida – e que chegou ao Supremo Tribunal de Justiça.
Sobre o consentimento em Direito Penal veremos
mais adiante, quando for abordada a problemática dos crimes relacionados com a
fotografia.
Sabe mesmo a quem pertence o ficheiro original da fotografia?
Mais uma semana com um
artigo sobre Fotografia e Direito. Desta
vez, focamos um assunto que gera grandes dúvidas, principalmente para quem é
fotógrafo e realiza trabalhos por encomenda. Mas já lá vamos!
É comum ouvir,
nomeadamente em aulas de cursos de fotografia, a afirmação “Nunca entreguem o
negativo”*. Guardar o ficheiro original ou o negativo em filme é, pois, um dos
conselhos mais dados. Mas será mesmo assim?
O Direito de Autor em geral
Em geral (veremos
que a fotografia é um caso distinto):
·
Consideram-se obras
protegidas pelo CDADC (art. 1.º) as criações intelectuais do domínio
literário, científico e artístico, por qualquer modo exteriorizadas.
·
Autor é o criador intelectual
da obra, salvo acordo em contrário (art. 27.º).
·
O direito de autor pertence
ao autor:
o Após a exteriorização do seu
trabalho (sob qualquer forma apreensível pelos sentidos) (art. 1.º);
o Salvo disposição expressa em
contrário (art. 11.º);
o É reconhecido
independentemente de registo, depósito ou qualquer outra formalidade, ou seja,
a obra artística existe independente da sua divulgação, publicação, utilização
ou exploração (art. 12.º).
·
Neste contexto, é o autor que “tem o direito exclusivo de dispor da sua obra
e de fruí–la e utilizá–la, ou autorizar a sua fruição ou utilização por
terceiro, total ou parcialmente” (art. 9-º, n.º 2, sobre
exercício dos direitos de caráter patrimonial).
Assim, se não houver acordo ou outra disposição
em contrário em contrário, o direito de autor pertence ao criador intelectual
da obra que tenha sido exteriorizada e não carece, a partir desse momento, de
outra formalidade para ser reconhecido e gozado.
E no caso da fotografia?
Tipicamente, o fotógrafo concebe o seu trabalho, executa-o e,
após o mesmo estar apreensível pela visão (ficheiro raw/jpeglegível ou negativo
revelado), detém o direito de autor sobre o resultado final.
O CDADC estabelece no seu art. 165.º, n.º 1, que “o
autor da obra fotográfica tem o direito exclusivo de a reproduzir, difundir e
pôr à venda com as restrições referentes à exposição, reprodução e venda de
retratos e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra reproduzida, no que
respeita às fotografias de obras de artes plásticas”. E, no n.º 2,
determina que “se a fotografia for efetuada em execução de um contrato de
trabalho ou por encomenda, presume-se que o direito previsto neste artigo
pertence à entidade patronal ou à pessoa que fez a encomenda”.
Este regime – específico
para a fotografia – é menos favorável para o autor do que a previsão do regime
geral para as restantes obras (arts. 14.º e 15.º) e tem enorme relevância para os
fotógrafos.
Daqui decorrem de
imediato algumas consequências:
1.
A lei apenas é aplicada se não
existe um acordo (prévio ou posterior) entre as partes, que
regule o que quiseram estabelecer. Neste caso, embora a lei não exija uma forma
específica, é desejável fazer-se um documento escrito por razões de segurança e
facilidade de prova.
2.
Caso não exista acordo, num
trabalho fotográfico por encomenda a lei presume que o conteúdo essencial do
direito material de autor – o direito exclusivo de reproduzir, difundir e pôr à
venda – pertence a quem fez a encomenda.
3.
O direito de autor é corporizado no ficheiro raw/jpeg original
ou no negativo revelado e materializado reproduções os mesmos permitem.
Pertencendo os aspetos essenciais deste direito a quem fez
a encomenda, é-lhe também devido o ficheiro que permite a
sua materialização, devendo o mesmo ser entregue se não houver o cuidado de
estabelecer um acordo em contrário.
Mas as particularidades do
Direito de Autor quanto à fotografia não se ficam por aqui.
Em geral, a
transmissão total e definitiva do Direito de Autor faz-se por escritura pública
(art. 44.º).
Porém, no caso da fotografia, a alienação do
negativo (ou, numa leitura atualista, igualmente do
ficheiro raw/jpeg original) importa,
salvo acordo em contrário, a transmissão do direito exclusivo de o
reproduzir, difundir e pôr à venda (art. 166.º).
Assim, quando
esteja em causa um trabalho inteiramente concebido e concretizado pelo
fotógrafo, caso este venda os ficheiros originais ou negativo revelado sem
salvaguarda da manutenção do seu direito patrimonial de autor, perde o direito
exclusivo à sua reprodução, difusão e venda. Daí em diante apenas poderá zelar
pelo seu trabalho no contexto dos direitos morais de autor.
Em conclusão, quando esteja
em causa um trabalho feito por encomenda ou a venda do ficheiro
original/negativo revelado, o fotógrafo deve salvaguardar a manutenção do seu
direito patrimonial de autor em acordo prévio, sob pena de o perder para
futuro.
Mário
Serra Pereira
(Jurista e formador do Instituto Português de
Fotografia)
Fotografia
de Duarte Ramos (IPF)
*Todas as
referências a artigos da lei sem outra menção consideram-se feitas para o
Código de Direitos de Autor e Direitos Conexos (CDADC), aprovado pelo
Decreto–Lei n.º 63/85, de 14 de março, e respetivas alterações
Mário
Pereira
Membro e Nota Biográfica
Licenciado em Direito pela
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em 1990. Pós-Graduado em
Estudos Europeus, no Instituto Europeu da Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa, em 1993. Pós-Graduado em Direito do Emprego Público, pelo Centro de
Estudos de Direito Público e Regulação da Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra, em 2009. Formador com Certificado de Competências Pedagógicas.
Assessor do Provedor de Justiça, desde Junho de 2005. Técnico Superior da
Direção Geral da Administração da Justiça. Foi Secretário-geral Adjunto do
Ministério da Justiça (2000-2005). Foi Secretário-geral Adjunto do Ministério
do Ambiente (1996-2000). No âmbito da fotografia Tem vários artigos publicados
no âmbito do Direito e Fotografia. É membro da Comissão Técnica 174, que
assiste o Instituto Português de Fotografia no desempenho da missão que lhe
cabe como Organismo de Normalização Sectorial para a Fotografia (no âmbito do
Instituto Português da Qualidade). Tem proferido palestras sobre a temática da fotografia
e o Direito em vários organismos públicos e privados. Compilou e actualizou uma
versão do Código do Direito de Autor e Direitos Conexos. Elaborou um Guia sobre
o Direito de Fotografar em Portugal
Sem comentários:
Enviar um comentário